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Auxiliar de enfermagem receberá adicionais de Periculosidade e Penosidade cumu



(Sex, 13 Set 2013 16:26:00)

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que uma auxiliar de enfermagem da Fundação de Atendimento Socioeducativo do Rio Grande do Sul (Fase) poderá receber adicional de periculosidade cumulado ao adicional de penosidade já pago pela fundação. A decisão reformou entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS).
A Fase, mediante acordo judicial firmado em 1992, concedeu a todos os seus empregados o adicional de penosidade. Pelo acordo, o empregado poderia optar pelo recebimento do adicional de penosidade em detrimento dos adicionais de periculosidade e insalubridade. A concessão foi autorizada por norma interna da fundação. A auxiliar, à época, fez a opção pelo novo adicional, por considerá-lo mais vantajoso que o de insalubridade.
Na reclamação trabalhista, ela alegou fazer jus, também, à parcela de insalubridade, pois sua atividade exigia o contato direto com agentes biológicos, como sangue, saliva e outros fluidos associados a várias doenças, dentre as quais AIDS, hepatites virais, herpes e tuberculose. Sustentou que a lei não impede recebimento acumulado dos dois adicionais, por se tratarem de direitos indisponíveis, e que a opção entre adicionais prevista no parágrafo 2º do artigo 193 da CLT se refere exclusivamente aos adicionais de insalubridade e de periculosidade.
A 23ª Vara do Trabalho de Porto Alegre julgou improcedente o pedido, entendendo pela impossibilidade de cumulação dos adicionais. Para o juízo, a trabalhadora optou pelo recebimento do adicional de penosidade por este ser mais vantajoso, e por isso não poderia alegar prejuízo salarial. Da mesma forma entendeu o Regional, após comprovação de que o termo de opção vedava expressamente o recebimento cumulativo dos adicionais.
A decisão foi reformada pela Turma, que seguiu o voto do relator, ministro Maurício Godinho Delgado. Ele observou que, embora mencionada na Constituição Federal (artigo 7º, inciso XXIII), a penosidade e seu adicional ainda não estão previstos em lei, e sua concessão se dá por acordo ou convenção coletiva, pela vontade do empregador ou ainda, como no caso, por regulamento de empresa ou normas internas.
Em seu voto, o ministro observou que a norma interna não indicou quais atividades fariam jus ao pagamento da parcela, e assim não seria possível identificar se os dois adicionais teriam o mesmo fato gerador – condição que, em tese, inviabilizaria a concessão do pedido inicial. O relator destacou que a norma que inviabilizaria o pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade tem "conteúdo claramente renunciatório de direito indisponível".
Diante disso, Maurício Godinho considerou que a empresa não poderia, por norma autônoma, substituir o adicional de periculosidade por outra parcela, ainda que mais benéfica ao empregado, notadamente quando os fatos geradores têm caráter totalmente distintos. Destacou ainda que a jurisprudência TST vem decidindo no sentido de considerar perfeitamente cumuláveis os adicionais nos casos em que estes tenham como base requisitos e situações fáticas distintas e que a periculosidade seja constatada por perícia técnica.
Com a decisão, a Turma determinou o retorno dos autos à origem para a apuração do valor adicional de insalubridade. Na sessão foi julgado ainda o RR-1211-71.2011.5.04.0027, também da relatoria do ministro Mauricio Godinho, que concedeu o direito à acumulação a outra auxiliar de enfermagem da FASE.
(Dirceu Arcoverde/CF)
O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).
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