SERVIDOR PUBLICO AUX ENF/TÉC ENF DIFERENÇA SALARIAL


ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO    TRIBUNAL DE JUSTIÇA   FC
Nº 70059690867 (Nº CNJ: 0161649-76.2014.8.21.7000)
2014/Cível
          APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. MUNICÍPIO DE TRAMANDAÍ. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS.
          O servidor que desempenha função diversa daquela do seu cargo, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período em desvio de função, observada a prescrição qüinqüenal, sob pena de locupletamento indevido pela Administração Púbica. Súmula 378 do STJ.
          CONHECERAM EM PARTE DO RECURSO DE APELAÇÃO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO NA PARTE EM QUE CONHECIDO. 
Apelação CívelQuarta Câmara Cível
Nº 70059690867 (Nº CNJ: 0161649-76.2014.8.21.7000)Comarca de Tramandaí
MUNICIPIO DE TRAMANDAIAPELANTE
OTILIA MARIA OLIVEIRA MACHADOAPELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer em parte da apelação e, na extensão em que conhecida, dar-lhe parcial provimento.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Eduardo Uhlein (Presidente) e Des. Antonio Vinicius Amaro da Silveira.
Porto Alegre, 16 de julho de 2014. 
DES. FRANCESCO CONTI,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Francesco Conti (RELATOR)
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MUNICIPIO DE TRAMANDAI contra a sentença que julgou procedente a ação movida por OTILIA MARIA OLIVEIRA MACHADO, nos seguintes termos (fls. 100/104): 
      Diante do exposto, afastadas as preliminares, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por OTILIA MARIA OLIVERIA MACHADO para o efeito de: a) declarar que a autora vem exercendo as atividades relativas ao cargo de técnico em enfermagem, em desvio de função; b) condenar o MUNICÍPIO DE TRAMANDAÍ ao pagamento da diferença de remuneração existente entre os cargos de auxiliar de enfermagem (padrão 06) e técnico de enfermagem (padrão 11), com todos os corolários legais, limitados há 5 anos da data da propositura da ação (30/07/2007), com correção monetária e juros de mora como determinado pelo art. 1-F da Lei 9.494/97, com redação modificada pela Lei nº 11.960/09. A correção monetária tem início desde o vencimento de cada parcela salarial, e juros a contar da citação (04/09/2012 – fl. 46v). O valor deve ser obtido mediante liquidação de sentença. Deixo de condenar o Município ao pagamento das custas e despesas processuais, com base Lei Estadual nº 13.471/10. Condeno, entretanto, o ente público ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor da condenação. 
Em suas razões (fls. 106/121), suscita a inexistência do desvio de função, pois se tratam de cargos com funções similares. Afirma que a autora pretende burlar o concurso público que prestou para o cargo de auxiliar de enfermagem. Sustenta que a ilegalidade do desvio de função não pode gerar direitos. Em caso de manutenção da decisão, pede que a correção monetária e os juros de mora sejam fixados em conformidade com o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com alteração introduzida pela Lei 11.960/09. Postula a redução da verba honorária estipulada para o procurador da parte autora. Por fim, requer a isenção ao pagamento das custas processuais.
Recebido o recurso em seu duplo efeito (fl. 123).
Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 124).
Nessa instância, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo parcial conhecimento do apelo e, na parte conhecida, pelo parcial provimento (fls. 127/134).
É o relatório.
VOTOS
Des. Francesco Conti (RELATOR)
Com efeito, em tese, é possível o servidor público receber, como indenização, diferenças remuneratórias oriundas de desvio de função, na esteira do assentado na Súmula 378 do STJ, sem gerar direito ao reenquadramento. Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.
Nesse sentido, os precedentes: 
      "PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. VENCIMENTOS. DIFERENÇAS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
      (...)
      II - Reiterada jurisprudência desta Corte no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração.
      (...) Agravo regimental desprovido."(AgRg no Ag 771.666⁄DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJ 05⁄02⁄2007) 
      "ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
      1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Precedentes.
      2. Recurso especial conhecido e provido."(REsp 619.058⁄RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ 23⁄04⁄2007) 
E a Súmula 378, STJ:
      Súmula 378 - Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 
No caso dos autos, a servidora pleiteia o recebimento de indenização referente às diferenças salariais decorrentes do desvio de função, pois, segundo narra, exerce a função de técnica de enfermagem ao invés de auxiliar de enfermagem, cargo no qual teria ingressado no serviço público municipal, conforme Portaria nº 192/98 (fl. 15).
A prova testemunhal produzida nos autos evidencia o alegado desvio de função, conforme bem lançado pelo julgador a quo:
      A prova testemunhal não deixa dúvidas acerca da veracidade dos fatos narrados pela requerente na exordial.
      A informante Débora Carrard Menino do Rosário, Chefe do Posto de Saúde São Francisco II, relata que:
      “...ela é concursada como auxiliar de enfermagem, mas não existe uma distinção entre o serviço prestado pelo auxiliar e pelo técnico, o serviço prestado é o mesmo...”
      A testemunha Joel Luis Spohr, enfermeiro, esclarece que:
      “PA: o técnico de enfermagem dá ordens ao auxiliar de enfermagem?
      T: não, nesse caso não. Nesse caso ou eles dividiam o trabalho ou um fica na triagem ou nos procedimentos de aplicação de soro.”
      E, ainda:
      “PA: ela aplica remédio intravenoso?
      T: sim.
      PA: ela verifica pressão arterial?
      T: Claro.
      PA: ela verifica teste de diabetes?
      T: sim.”
      Logo, as informações colhidas com a prova oral tornam inconteste a prática, pela autora, de ações inerentes a cargo diverso daquele que deveria ocupar, com maiores responsabilidades e, por conseguinte, com remuneração mais elevada.
Do contido nos autos, verifica-se, ainda, que a municipalidade tinha plena ciência da situação irregular de desvio de função ora analisada, como se observa do Pedido de Providências enviado ao Prefeito Municipal de Tramandaí, que informou que os servidores concursados para o cargo de auxiliar de enfermagem estavam exercendo as atribuições de técnicos de enfermagem (fls. 38/39).
Tenho, portanto, que restou demonstrado que a autora atuava como técnica de enfermagem no município, não tendo o apelante trazido aos autos prova alguma que infirmasse o arcabouço probatório produzido pela autora, ônus que lhe competia nos termos do art. 333,II, do CPC.
Cumpre ressaltar que, dos elementos colacionados aos autos, constata-se que as atividades de ambos os cargos, em que pese em alguns pontos sejam semelhantes, são distintas a despeito de que a de Técnico de Enfermagem é mais complexa e abrangente, sendo este, por óbvio, o motivo do referido cargo possuir melhor remuneração.
Logo, verificado o efetivo desvio de função, são devidas as diferenças remuneratórias entre o cargo de “Técnico de Enfermagem” e o cargo para o qual a autora foi nomeada de “Auxiliar de Enfermagem”.
Nesse sentido:
      APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DMAE. DESVIO DE FUNÇÃO. RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. POSSIBILIDADE. PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E INÉPCIA DA INICIAL AFASTADAS. O servidor que desempenha função diversa daquela do seu cargo, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período em desvio de função, observada a prescrição qüinqüenal, sob pena de locupletamento indevido pela Administração. Súmula 378 do STJ. Negaram provimento ao apelo. Unânime. (Apelação Cível Nº 70047055587, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em 19/03/2014). 
      APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. DESVIO DE FUNÇÃO. MUNICÍPIO DE TRAMANDAÍ. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ATRIBUIÇÕES PRÓPRIAS DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS. Sobejamente demonstrado que a servidora do Município de Tramandaí incorreu em desvio no desempenho de suas atividades para as quais fora nomeada, porque imbuída do ofício de atividades mais complexas, próprias do cargo de Técnico de Enfermagem, faz jus às diferenças vencimentais daí decorrentes, com todos os reflexos legais, sob pena de locupletamento da Administração Pública. Aplicação da Súmula nº 378, do C. STJ. Precedentes jurisprudenciais. O disposto no artigo 1º-F da Lei Federal nº9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei Federal nº11.960/09, aplica-se às ações ajuizadas após a vigência do novo texto.Jurisprudência do STJ e TJRS. Honorários advocatícios reduzidos no particular. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70049853963, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 16/08/2012).

Insurge-se o Município, ainda, quanto ao montante fixado na sentença guerreada a título de verba honorária, correspondente a 15% sobre o valor da condenação, pois excessivo.
Pois bem, os honorários advocatícios devem ser arbitrados em patamar suficiente a remunerar a atividade profissional, sem representar recompensa irrisória ou demasiada. Em atenção às peculiaridades do caso concreto, em especial a ausência de instrução e a singeleza da matéria discutida, de caráter repetitivo, prudente a redução almejada pelo Estado, à luz dos preceitos estatuídos pelo art.20 do CPC.
Dessa feita, reduzo a verba honorária ao montante de 5% do valor da condenação.
No que tange à correção monetária, juros de mora e custas processuais, não merece ser conhecido o recurso de apelação, por ausência de interesse recursal, considerando que o julgador de origem determinou a aplicação da Lei nº. 11.960/2009, além de ter isentado o Município do pagamento das custas processuais, na forma pleiteada no apelo.
Do exposto, conheço em parte da apelação e, na extensão em que conhecida, dou-lhe parcial provimento, apenas para reduzir o valor fixado a título de honorários advocatícios.
Des. Antonio Vinicius Amaro da Silveira (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Eduardo Uhlein (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a). 
DES. EDUARDO UHLEIN - Presidente - Apelação Cível nº 70059690867, Comarca de Tramandaí:"À UNANIMIDADE, CONHECERAM EM PARTE DA APELAÇÃO E, NA EXTENSÃO EM QUE CONHECIDA, DERAM-LHE PARCIAL PROVIMENTO."
Julgador (a) de 1º Grau: LAURA ULLMANN LOPEZ
TRÂNSITO JULGADO