EQUIPARAÇÃO SALARIAL AUXILIAR COM TÉCNICO DE ENFERMAGEM..

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TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Processo Nº AIRR-0020520-54.2014.5.04.0001
Complemento Processo Eletrônico
Advogado Dr. Benôni Canellas Rossi (OAB: 43026/RS)
Advogado Dr. Dante Rossi (OAB: 3161/RS)
Advogado Dr. Renato Kliemann Paese (OAB: 29134/RS)
Intimado (s)/Citado (s):
Trata-se de agravo de instrumento a decisão proferida no âmbito do TRT da 4ª Região, que denegou seguimento ao recurso de revista, consoante os seguintes fundamentos:
"Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário/Diferença Salarial.
Alegação (ões):
- contrariedade à Orientação Jurisprudencial 297 da SDI-I/TST.
- violação do (s) art (s). 37II, XXIII, § 9º, entre outros da Constituição Federal.
- violação do (s) art (s). 460 do CPC.
- divergência jurisprudencial.
A Turma manteve a condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da equiparação entre as funções desempenhadas pelo reclamante e pela paradigma apontada. Assim fundamentou: De acordo com o artigo 461 da CLT e a interpretação a ele emprestada pela mais alta Corte trabalhista pátria, cristalizada na Súmula nº. 6 do TST, o direito à equiparação salarial constitui-se quando equiparando e paradigma laborarem em identidade de função, para o mesmo empregador e na mesma localidade, com diferença de tempo de serviço entre ambos não superior a dois anos na função. A respeito, MAURÍCIO GODINHO DELGADO leciona que"(...) os fatos constitutivos são aqueles que, no seu conjunto, formam o tipo legal construído pela norma. No que diz respeito à equiparação, trata-se de requisitos (ou elementos) constitutivos: identidade de função; identidade de empregador; identidade de localidade; simultaneidade no exercício funcional."(in: Curso de Direito do Trabalho, 11ª edição - 2012, LTr. p. 824). A jurisprudência, atenta ao regramento do onus probandi disciplinado nos artigos 818 da CLT e 333I, do CPC, firmou-se no sentido de que, ao empregado pleiteante da equiparação salarial, cumpre a prova do suporte fático constitutivo do direito vindicado, em especial da identidade de função exercida na mesma empresa. Uma vez demonstrado o labor em identidade de função para o mesmo empregador, na mesma localidade e com simultaneidade no exercício da função, concretizado estará o suporte fático suficiente para o deferimento das diferenças salariais pretendidas, ressalvada a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo cuja prova, ao revés, incumbe ao empregador. Atente-se que o fato de o empregador negar a identidade de função não significa a alegação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial, como a leitura apressada do item VIII da Súmula 6 do TST pode sugerir. Na realidade, assim o fazendo a parte reclamada apenas controverte o fato constitutivo do direito obreiro almejado, mantendo a encargo deste o ônus da prova do fato controverso. Nesse sentido, é uníssona a jurisprudência do TST, conforme se depreende exemplificativamente, das decisões proferidas nos autos dos processos RR-33342/2002-900-02-00.9, AIRR-859/2004-035-03 -40.2 e RR-832/2001-001-17-00.9. Quanto aos fatos a que alude a Súmula 6, VIII, do TST, esclarece MAURÍCIO GODINHO DELGADO que"são aqueles que atuam sobre o tipo legal já concretamente configurado, quer modificando seus efeitos jurídicos originariamente cabíveis, quer impedindo tais efeitos jurídicos originariamente cabíveis. Na temática equiparatória, compõem tais fatos: diferença de perfeição técnica na realização do trabalho; diferença de produtividade no tocante a essa realização laboral; diferença de tempo de serviço na função não superior a dois anos; existência de quadro de carreira na empresa, com promoções alternadas por merecimento e antiguidade; paradigma ocupando a função em decorrência de readaptação previdenciária por 'deficiência física ou mental"(op. cit. p. 824). No caso concreto, a identidade de funções entre o reclamante e a paradigma encontrase estampada na prova oral coligida na audiência de instrução. A única testemunha ouvida, Rosana Brasil Figueiredo, declarou:"que trabalha para a reclamada desde 1999; que a depoente é auxiliar de enfermagem; que a depoente trabalha no setor de gessagem e traumato e emergência; que os que trabalham como gesseiros não ministram medicamentos e não fazem abocath; que a paradigma trabalha fazendo apenas gesso; que não existe diferença de função entre o reclamante e a paradigma; que o responsável pelo setor é Décio; que é este que elabora a escala de trabalho; que o reclamante e a paradigma estão sujeitos a mesma escala de trabalho; que o gesseiro confecciona gesso circular, tala gessada, colocação de tração cutânea e ajuda o médico na colocação de tração esquelética; que reclamante e paradigma exercem as mesmas atividades; que no setor há aproximadamente 14 pessoas que trabalham com gesso; que acredita ter 5 técnicos de enfermagem; que 10, aproximadamente, são auxiliares de enfermagem; que há também técnicos em gesso. Nada mais disse nem foi perguntado. (id. 0923961; grifei). Registro compartilhar do entendimento manifestado pela julgadora da origem, que afastou a contradita apresentada pela reclamada em relação a essa testemunha, tendo em vista que a existência de reclamatória trabalhista contra a mesma empresa, ainda que postuladas parcelas idênticas, não gera a suspeição da testemunha, na esteira do disposto na Súmula nº 357 do TST. O fato de que, supostamente, a paradigma seria a mesma em ambas as ações não altera esse entendimento, notadamente quando a ata registra que o autor não foi testemunha naquela reclamatória. Cabe salientar, ainda, que a testemunha declarou trabalhar no mesmo setor em que labora o reclamante (gessagem), o que reforça a credibilidade das informações prestadas em juízo. Demonstrada a identidade de funções, portanto, não subsistem os argumentos dirigidos às questões formais de ambos os contratos, em especial o fato de o reclamante ocupar o cargo de Auxiliar de Enfermagem, enquanto a paradigma seria Técnica de Enfermagem. Na trilha do entendimento jurisprudencial cristalizado no item III da Súmula nº 6 do TST, que consagra o princípio basilar da primazia da realidade, tem-se que "A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação" (grifei). Efetivamente, a negativa da identidade de funções não se sustenta diante do teor da prova testemunhal acima espelhada, da qual não emerge a existência de maior perfeição técnica nas atividades realizadas pela modelo. Nesse sentido, ainda, o entendimento insculpido na Súmula 48 deste TRT/4, verbis: EQUIPARAÇÃO SALARIAL. AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. POSSIBILIDADE. A ausência de habilitação formal como Técnico de Enfermagem, por si só, não é óbice ao pleito de equiparação salarial, diferenças salariais por desvio de função ou "plus" salarial formulado por Auxiliares de Enfermagem. Nesse contexto, considera-se provado o fato constitutivo do direito vindicado, cabendo apreciar as demais alegações da reclamada acerca do pretenso óbice legal e jurisprudencial para o deferimento das diferenças salariais, calcadas em sua condição de integrante da Administração Pública Indireta. Conforme registrado em decisão monocrática da Ministra Cármen Lúcia, nos autos do Recurso Extraordinário nº. 712.648/RS, "O Supremo Tribunal assentou que: a) o Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A. é apenas formalmente sociedade de economia mista, porque a União tem 99,99% das ações com direito a voto (o que importa no controle total de sua administração); b) esse Hospital não atua em ambiente concorrencial, prestando serviços de saúde exclusivamente pelo Sistema Único de Saúde (...) e está vinculado diretamente ao Ministério da Saúde; c) às sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos em ambiente não concorrencial (caso do Recorrente) aplica-se o regime de precatório". Embora aplicável ao reclamado o regime do precatório em razão, notadamente, da prestação de serviços de saúde exclusivamente pelo SUS, em ambiente não concorrencial, sendo inegável sua condição de órgão da Administração Pública indireta, prevalece sua natureza de sociedade de economia mista. Em se tratando de sociedade de economia mista - ressalvadas as peculiaridades supra assentadas que implicam a aplicabilidade do regime do precatório -, deve sujeitar-se em regra ao regime jurídico próprio das empresas privadas, "inclusive quanto aos direitos e obrigações (...) trabalhistas", nos termos do artigo 173§ 1ºII, da Constituição Federal. Nesse viés, não se amolda a espécie à hipótese versada na OJ nº. 297 da SDI-1 do TST, invocada pelo reclamado, mas sim àquela de que trata a Súmula n. 455 do TST, já invocada na sentença, e que assim dispõe: SUM-455 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 353 da SBDI-1 com nova redação) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173§ 1ºII, da CF/1988. Apreciando caso análogo nos autos do processo TST-AIRR-1317-87.2011.5.04.0009, assim decidiu a 8ª Turma do TST por unanimidade em sessão de 11.12.2013, seguindo o voto condutor da Relatora, Ministra Dora Maria da Costa: A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. Os argumentos da reclamada de que não foram preenchidos os pressupostos para a equiparação salarial encontram óbice na Súmula nº 126 do TST. Ademais, esta Corte já se manifestou acerca da possibilidade de haver equiparação salarial entre auxiliar e técnico de enfermagem, o que afasta o argumento do reclamado de que a decisão regional viola os arts. XIII, e 37XIII, da CF e 2º, parágrafo único, da Lei nº 7.498/86. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (...). No mesmo sentido, colhe-se exemplificativamente o seguinte extrato de julgamento deste órgão fracionário de jurisdição: EQUIPARAÇÃO SALARIAL. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. O conjunto probatório revela que a reclamante, embora contratada como auxiliar de enfermagem, desenvolvia as mesmas atividades realizadas pelos técnicos de enfermagem, a justificar o pagamento das diferenças salariais daí resultantes. Inteligência do artigo 461 da CLT. (...). (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, 0000946-07.2012.5.04.0004 RO, em 21/11/2013, Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Carmen Gonzalez, Desembargador André Reverbel Fernandes) Provada a identidade de funções, inexistindo fato impeditivo ou extintivo do direito vindicado, e à míngua de óbice legal para o deferimento do pedido, a manutenção da sentença quanto ao aspecto é medida que se impõe. Quanto ao deferimento de parcelas vincendas, melhor sorte não assiste à reclamada. Não há prova de que as condições de trabalho que deram ensejo ao pagamento das diferenças salariais por equiparação tenham sido modificadas no decorrer do feito, sendo cabível, portanto, a condenação em parcelas vincendas. Eventual alteração da situação fática deverá ser objeto de ação própria, não se vislumbrando qualquer afronta ao disposto no parágrafo único do art. 460 do CPC e tampouco aos demais dispositivos legais e constitucionais invocados no apelo, os quais vão prequestionados, nos termos da Súmula 297 e da OJ 118 da SDI-I, ambas do TST. Provimento negado. (Relatora: Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo).
Considerando os fundamentos expostos, não verifico contrariedade à Orientação Jurisprudencial mencionada.
Não constato violação aos dispositivos de lei e da Constituição Federal invocados, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea c do art. 896 da CLT.
reprodução de aresto que provém de órgão julgador não mencionado na alínea a do art. 896 da CLT não serve ao confronto de teses.
Aresto que apresenta solução compatível com conjunto fáticoprobatório diverso, específico da demanda da qual foi extraído, não serve ao cotejo de teses."(destaquei)
O reclamado defende a inexistência de mesmas atividades e funções entre autor e paradigma. Defende indevida a equiparação por ofensa ao princípio da legalidade. Aponta a violação dos arts. XIII, e 37II, e XIII, da Constituição da República,  da CLT333I460parágrafo único, do CPC, 884 do CCB, 2º da Lei 7498/86 e a contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 296 da SBDI-1 desta Corte, bem como os arestos transcritos no recurso de revista.
Não merece seguimento a revista.
Comprovada a existência de identidade funcional entre o autor e o paradigma, nos termos do art. 461 da CLT, tem-se que as premissas fáticas delineadas pela Corte Regional se mostram insuscetíveis de reexame em sede de recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST.
A jurisprudência atual e iterativa desta Corte Superior admite a possibilidade do reconhecimento de equiparação entre auxiliar e técnico de enfermagem, bem assim que o empregado pretenda o pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função, sem que tal implique o direito a novo enquadramento (OJ-125 da SBDI-1) ou ofensa ao artigo 37II, da Constituição Federal. Destacam-se, nesse sentido, os seguintes arestos, verbis:
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. Discute-se a possibilidade de equiparação entre auxiliar e técnico de enfermagem, frente a
constatação de identidade de funções entre a paradigma e a reclamante, conforme noticiado pelo Tribunal Regional, em acórdão reproduzido pela Turma. Destacou, ainda, a Corte de origem que a autora não apenas realizava atividades inerentes à função de técnico em enfermagem, mas também aquelas reservadas aos enfermeiros com formação superior. O art.  da Lei 7.498/1986, ao regulamentar o exercício da enfermagem, estabelece que "a enfermagem e suas atividades auxiliares somente podem ser exercidas por pessoas legalmente habilitadas e inscritas no Conselho Regional de Enfermagem". Os arts. 12 e 13 da referida lei dispõem acerca das atividades exercidas por técnicos e auxiliares de enfermagem, ambas de nível médio. Extrai-se da leitura da norma que as funções de auxiliar e técnico de enfermagem encontram-se regulamentadas e dependem de registro junto ao Conselho Regional de Enfermagem, bem como de qualificação técnica específica de nível médio, evidenciando-se distinção apenas quanto às atribuições destinadas a cada uma das funções no exercício da profissão. No caso dos autos, e conforme noticiado pela Corte de origem, a autora e a paradigma desempenhavam idênticas funções, não havendo notícia de prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da reclamante. Nesse contexto, há de se reconhecer o direito à equiparação salarial, como o fez as instâncias ordinárias. Ademais, esta Subseção tem entendido que a Orientação Jurisprudencial 296 da SBDI-1 não se aplica ao caso, pois o verbete trata apenas de pedido de equiparação salarial formulado por atendente de enfermagem, de quem não se exige formação técnica, com o auxiliar de enfermagem. Recurso de embargos conhecido e não provido (...) (TST-E-ED-RR-3054000-66.2007.5.09.0004, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, SBDI-1, DEJT 29/8/2014);
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTERIORMENTE À ENTRADA EM VIGOR DO INC. II DO ART. 894 DA CLT. [...] DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. A Orientação Jurisprudencial 296 da SDI-1 não obsta a pretensão de equiparação salarial do auxiliar com o técnico de enfermagem, uma vez que ambos os cargos exigem a mesma formação de nível médio e a citada Orientação Jurisprudencial faz referência expressa à impossibilidade de se equiparar o atendente de enfermagem - para o qual não é exigida formação técnica - ao auxiliar de enfermagem. Precedentes. Recurso de Embargos de que conhece em parte e a que se dá provimento. (E-ED-RR - 20300-37.2002.5.04.0014, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT: 25/05/2012)
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. 1. Esta SBDI-I tem consagrado entendimento no sentido de que se afigura inaplicável analogicamente a Orientação Jurisprudencial n.º 296 do TST aos casos em que se busca a equiparação entre o auxiliar de enfermagem e o técnico de enfermagem. Considera, para tanto, serem ambas as carreiras de natureza técnica, exercidas por profissionais devidamente habilitados perante o Conselho Regional de Enfermagem, nos termos dos artigos parágrafo únicoI, e I, da Lei n.º 7.498/1986. 2. Resulta viável, portanto, o deferimento da equiparação salarial quando o paragonado preenche os requisitos legalmente exigidos para o regular exercício da função pretendida, consoante expressamente consignado no acórdão prolatado pelo Tribunal Regional. 3. Recurso de embargos conhecido e não provido."(E-RR - 114041-87.2005.5.04.0027, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT: 24/02/2012)
Não é demais ressaltar que não foi determinada vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias, na hipótese, nem mesmo foi conferido ao reclamante o direito de ocupar o cargo no qual ocorreu o desvio de função, tendo apenas sido deferido o pagamento de diferenças salariais decorrentes do trabalho efetivamente prestado. Incólume, assim, o art. 37II e XIII, da Constituição Federal.
Ante o exposto, mostrando-se manifestamente improcedente o agravo de instrumento em recurso de revista, NEGO-LHE SEGUIMENTO, com base no disposto no artigo 106, X, do Regimento Interno do TST.
Publique-se.
Brasília, 14 de fevereiro de 2017.
FONTE: https://www.jusbrasil.com.br/diarios/137971173/tst-judiciario-20-02-2017-pg-947?ref=next_button