2017 EQUIPARAÇÃO SALARIAL ENTRE AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM


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(8ª Turma)
GMMEA/lfl/lag
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 - EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SÚMULA 455 DO TST. Nega-se provimento ao agravo de instrumento que não logra desconstituir os fundamentos da decisão que denegou seguimento ao recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-20273-10.2013.5.04.0001, tendo por Agravante HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S.A. e Agravada KATIA MAGANO GUIMARÃES.
                     O reclamado interpõe agravo de instrumento (fls. 393/398) contra a decisão de fls. 389/390, do TRT da 4ª Região, por meio da qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista.
                     Contraminuta e contrarrazões apresentadas às fls. 410/413 e 405/409, respectivamente.
                     Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do Regimento Interno do TST.
                     É o relatório.
                     V O T O
                     1 - CONHECIMENTO
                     O agravo de instrumento é tempestivo (a decisão denegatória foi publicada em 28/03/2017, fls. 399, e o apelo protocolado em 03/04/2017, fls. 393) e está subscrito por procurador habilitado nos autos (procuração de fls. 32), sendo dispensado o preparo.
                     Conheço, portanto, do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
                     2 - MÉRITO
                     De início, cabe ressaltar que a decisão que nega ou autoriza seguimento ao recurso de revista, proferida pelo TRT no exercício do primeiro juízo de admissibilidade, não vincula este juízo ad quem, de modo que, por inexistir prejuízo à parte, passa-se à análise da viabilidade do destrancamento do referido apelo.
                     EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
                     O Regional denegou seguimento ao recurso de revista com fulcro na Súmula 333 do TST e no artigo 896, § 7º, da CLT.
                     O agravante sustenta que é uma sociedade anônima de economia mista sui generis que presta serviço público de saúde, atuando totalmente pelo Sistema Único de Saúde - SUS. Aduz que a União detém 99,9% de seu capital social. Alega que, como entidade da Administração Pública Federal Indireta, vinculada ao Ministério da Saúde, tem de observar os preceitos insculpidos no art. 37 da Constituição da República, como a exigência de concurso público para admissão de pessoal, razão pela qual são indevidas as diferenças salarias por equiparação pleiteadas pela reclamante. Indica violação do art. 37, II, IV, XIII e § 9º, da Constituição da República, bem como contrariedade à OJ 297 da SbDI-1 do TST. Colaciona arestos para cotejo de teses.
                     Sem razão.
                     O Regional consignou:
    "DIFERENÇAS SALARIAIS POR EQUIPARAÇÃO E REFLEXOS.
    O julgador de origem acolheu o pedido inicial de equiparação salarial da autora com os paradigmas Denise Nunes, Cláudia Adriana Kretzmann Rodrigues da Silva, Débora Bandeira Feijó, Moisés Cavalheiro e Mariana Pinto Gonçalves, em parcelas vencidas até a data em que a reclamante passou a "Auxiliar A".
    Todavia, o reclamado não concorda com o decidido na origem, sustentando a inexistência de identidade de funções, bem como violação ao disposto no artigo 461 da CLT. Registra ser do conhecimento desta Justiça Especializada que o COREN determinou que o procedimento de punção com "abocath" somente é autorizado aos técnicos de enfermagem, sendo que a autora era auxiliar. Acrescenta que o ônus probatório era da demandante, do qual não se desincumbiu a contento, ou seja, não demonstrou o preenchimento dos requisitos do artigo 461 Consolidado. Lança extensa argumentação acerca de sua personalidade jurídica, bem como histórico de sua criação, para dizer que é entidade administrativa, da Administração Pública Federal Indireta, vinculado ao Ministério da Saúde. Aduz que face a natureza jurídica do hospital é inaplicável a OJ nº "253 da SDI-I do TST". Outro aspecto que menciona é o fato de a autora não ter se submetido a concurso público para Técnico de Enfermagem, mas para Auxiliar, havendo afronta ao art. 37, XIII, da Constituição Federal. Por todas essas razões, postula o afastamento da equiparação salarial reconhecida na sentença.
    A demandante foi admitida em julho/2005, como Auxiliar de Enfermagem, função que continua exercendo, porquanto o contrato está em vigência.
    Os parâmetros foram admitidos no cargo de Técnico de Enfermagem, sendo Denise Nunes em fevereiro/2009, Cláudia Adriana em novembro/2004, Débora Bandeira em agosto/2010, Moisés Cavalheiro em maio/2011 e Mariana Pinto em julho/2010, conforme noticiado pelo réu, na defesa (Id. 2098192) e confirmado nos documentos reproduzidos no Id. 2098212, 2098242, 2098262, 2098285, 2098305, 2098314.
    Em que pese a irresignação do recorrente, a prova dos autos é desfavorável a sua tese, senão vejamos:
    Sobre o tema em exame, dispõe o artigo 461, caput e § 1°, da CLT, que:
Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. § 1° Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.
    .
    Além disso, relembro o entendimento cristalizado na Súmula nº 6 do TST, que trata da equiparação salarial, especialmente o quanto segue:
    EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT.
    [...]
    II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo
    de serviço na função e não no emprego.
    III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.
    [...]
    VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.
    A prova oral revela que, embora enquadrado formalmente como Auxiliar de Enfermagem, a autora efetivamente realiza as atividades inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem.
    A propósito, a única testemunha inquirida, Srª Cíntia Soares de Souza, convidada pela reclamante, disse que:
... empregada da reclamada, há 14 anos, estando há 08/09 anos no mesmo setor da reclamante, 3º C1, medicina interna, no mesmo horário da reclamante; que a depoente faz as mesmas atividades dos demais colegas, incluindo a reclamante: higiene e conforto do paciente, curativos, punções de acesso venoso, cuidados em geral; que são 08 ou 09 empregados no setor e todos fazem as mesmas atividades; que Denise Nunes, Cláudia Adriana Kretzmann, Rodrigues da Silva, Débora Bandeira Feijó; Moisés Cavalheiro; Mariana Pinto Gonçalves são técnicos de enfermagem e trabalham no mesmo setor, fazendo as mesmas atividades do demais, inclusive da reclamante, sem diferenças; que Moises, atualmente, foi para posto de saúde; que todos fazem trabalho de técnico; que no último ano as atividades permaneceram as mesmas; que dividem o serviço em escalas, não diferenciando os pacientes, por sua gravidade, entre técnicos e auxiliares; que a reclamante já deu treinamento para técnicos; que todos fazem punção por abocath;
    Como se pode ver, a prova oral corrobora a tese da petição inicial quanto à execução, pela autora, de tarefas idênticas às de Técnico de Enfermagem exercidas pelas paradigmas, embora diversa a nomenclatura dos cargos ocupadosRestou demonstrado, especialmente, que a reclamante executava também a punção por abocath, a qual deveria ser realizada apenas pelos Técnicos de Enfermagem.
    O reclamado, por sua vez, não logrou se desincumbir da prova pertinente aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito ao reconhecimento à equiparação. Note-se que, apenas a menção do preposto no sentido de que o reclamante não realizava punção por abocath é incapaz de afastar a prova testemunhal produzida. Não restou comprovado, tampouco, que as paradigmas exerciam suas atividades com maior produtividade e melhor perfeição técnica do que a autora. Infere-se, pois, que o conteúdo ocupacional da reclamante e das paradigmas é o mesmo, ensejando o reconhecimento da identidade salarial postulada.
    Além disso, verifica-se dos dados formais antes relatados, que as paradigmas não contam com tempo de serviço superior a dois anos na função de Técnico de Enfermagem em relação à reclamante, mas o contrário, ela é que foi admitida em data anterior, à exceção de Cláudia Adriana que ingressou em novembro/2004 (a autora foi admitida em julho/2005).
    Nesse contexto, estando a reclamante formalmente posicionada como Auxiliar de Enfermagem e exercendo função de maior exigência técnica e melhor remunerada, correta a sentença ao deferir a equiparação salarial pleiteada, com os Técnicos de Enfermagemindicados.
    Não há violação ao artigo 37, II, §2º, e XIII, da Constituição Federal, tendo em vista que o provimento é de diferenças salariais por equiparação e não de provimento em cargo novo ou de reenquadramento, o que, efetivamente, desde a promulgação da Carta Magna de 1988 não é mais possível, sob pena de afronta às disposições insertas na referida norma constitucional.
    Todavia, não há como negar o direito da reclamante às diferenças salariais equivalentes àqueles trabalhadores que exercem as mesmas atividades, pois tal implicaria violação ao princípio da isonomia (art. 7º, inciso XXX, da CF), de modo que, embora vedado o reenquadramento, são devidas as diferenças salariais entre um e outro cargoEm não se tratando de reenquadramento, mas somente de pagamento de diferenças salariais com arrimo no artigo 461 da CLT, reitera-se que não há falar em afronta aos dispositivos constitucionais suscitados pelo reclamado.
    De salientar, ante a menção da Orientação Jurisprudencial nº 297 da SDI-I do TST, que o entendimento vertido é óbice à equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, quanto aos entes da administração direta, autárquica e fundacional, qualidade jurídica que não tem o réu, de modo que não é impedimento para a equiparação pretendida pela autora.
    Verifica-se, outrossim, que a autora comprova formação em curso Técnico em Enfermagem no Id. 1209700- Pág. 1/2, assim como o documento Id. 1209672 - Pág. 1-3 revela que, a partir de janeiro de 2014, foi firmado Acordo Coletivo de Trabalho equiparando os Auxiliares e Enfermagem com curso técnico aos empregados enquadrados na função de Técnico de Enfermagem, o que pacifica a situação de que os Auxiliares, na prática, realizam as mesmas tarefas dos Técnicos de Enfermagem.
    Portanto, correta a sentença, que constatou a identidade de função afirmada na petição inicial, tendo acolhido o pleito de condenação do reclamado ao pagamento das diferenças salariais por equiparação, conforme preconiza o artigo 461 da CLT, com as paradigmas Denise Nunes, Adriana Kretzmann Rodrigues da Silva, Débora Bandeira Feijó, Moisés Cavalheiro e Mariana Pinto Gonçalves, em parcelas vencidas até a data em que a reclamante passou a "Auxiliar A".
    Por todo o exposto, nego provimento ao recurso." (fls. 367/370 - g.n.).
                     Nos termos da Súmula 455 do TST, "À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988".
                     Logo, o apelo não ultrapassa o óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT.
                     Sinale-se a impertinência da invocação da OJ 297 da SBDI-1 do TST, a qual trata da equiparação salarial entre servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, hipótese que não se confunde com a dos autos.
                     Nego provimento.
                     ISTO POSTO
                     ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.
                     Brasília, 13 de setembro de 2017.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Márcio Eurico Vitral Amaro
Ministro Relator

fls.
PROCESSO Nº TST-AIRR-20273-10.2013.5.04.0001